Na Nota Técnica desta semana, vamos tratar de recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que entendeu que o regime diferenciado de ICMS, apurado com base na receita bruta, para contribuintes que exercem atividade de fornecimento de alimentação, não pode ser enquadrado como benefício fiscal.
No caso do Estado do Rio de Janeiro, empresas que exercem atividade de fornecimento de alimentação, tais como bares e restaurantes, podem optar pelo regime instituído pelo Dec. 42.438/2010, que atribuiu alíquota de 4% sobre a receita bruta, em contraponto com a alíquota de 12% sobre o preço das mercadorias. A sistemática da receita bruta é opcional e veda a utilização de créditos de ICMS.
A Fazenda Estadual entende que o mencionado regime é um benefício fiscal e, sendo assim, exige do contribuinte que pretende optar diversos requisitos elencados Resolução SEFAZ/RJ nº 108/2017 e na Lei 7.495/2016, que versam sobre benefícios fiscais.
Com efeito, determinado contribuinte impetrou mandado de segurança, alegando que o regime da receita bruta não pode ser entendido como benefício fiscal, alegando ser uma mera forma opcional de apuração do tributo.
Inclusive, nem sempre o regime da receita bruta será mais benéfico que o comum. Haverá casos em que, a depender do volume de créditos que optante terá de renunciar, o regime diferenciado se tornará mais oneroso. Dessa forma, o regime diferenciado no âmbito do ICMS pode ser comparado ao lucro presumido no IRPJ, no qual a depender das despesas que poderiam ser deduzidas do lucro real, aquele pode ser mais oneroso que este.
Dentre outros argumentos, alega-se também que a redução da alíquota, neste caso, nada mais é do que a manifestação do Princípio da Seletividade inerente ao ICMS, disposto no Art. 155, § 2º, III, da Carta Maior, tendo em vista que se tratar de alimentação.
Dito isso, o juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital concedeu liminar a uma rede de restaurantes do Rio de Janeiro, afirmando que “pela leitura do Decreto Estadual 42.438/2010 e da Resolução SEFAZ/RJ 332/2010, verifica-se que o regime especial alternativo de recolhimento do ICMS perseguido pelo impetrante não se trata de um benefício ou incentivo fiscal, razão pela qual, a priori, não deve a Fazenda Estadual exigir o cumprimento das exigências previstas na Resolução SEFAZ/RJ nº 108/2017, que disciplina as competências e os procedimentos para verificação do atendimento aos requisitos e condicionantes dos incentivos fiscais ou benefícios de natureza tributária, prevista no art. 4.º, da Lei n.º 7.495/2016″.
A decisão, por sua vez, foi mantida pela 20ª Câmara Cível do TJRJ, após interposição de Agravo de Instrumento por parte do Estado do Rio de Janeiro. Para a relatora, Desembargadora Maria Inês Gaspar, o regime é uma mera “forma de apuração do valor a ser recolhido a título de ICMS, a exemplo do que ocorre no recolhimento do Imposto de Renda, em que as pessoas jurídicas contribuintes podem optar entre a declaração sobre o lucro presumido ou real.”
Nos parece acertada o entendimento acima exposto, sobretudo pelo fato dos benefícios fiscais deverem necessariamente importarem na redução do crédito tributário, o que não ocorre no caso em tela, ainda que raras sejam as exceções.
Daniel Homem de Carvalho
Vice-Presidente Jurídico da Associação Comercial do Rio de Janeiro
Sócio do Lins, Homem de Carvalho & Pizzolante Advogados
Guilherme Chambarelli
Advogado da Associação Comercial do Rio de Janeiro