A Lei nº 8.137 de 1990, do conjunto de leis conhecidas como do “colarinho branco”, considera crime diversas ações e omissões, dentre as quais a tentativa de ocultar valores ou informações para deixar de pagar, ou para pagar menos, tributo. Segundo essa lei, também é considerado crime deixar de recolher para o fisco, no prazo legal, o tributo, inclusive a contribuição social, descontado ou cobrado de uma pessoa ou empresa. O STJ entendeu que pratica esse crime o representante da empresa que se apropria do ICMS que deveria ter sido repassado aos cofres públicos.
O caso foi julgado no dia 22 de agosto, quando a 3ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) negou o direito ao “habeas corpus” para dois empresários, sócios-administradores, que gerenciavam e eram responsáveis pelo recolhimento do ICMS de uma empresa do ramo de comércio e representação. O ICMS não recolhido foi de R$ 30.463,05. Em sua defesa os acusados alegaram que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco não caracterizava crime, mas simples inadimplemento fiscal. Mas, o STJ entendeu que o fato dos empresários deixarem de recolher dentro do prazo o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria constituía crime no caso concreto.
O processo começou quando o Ministério Público denunciou o fato à justiça e o juiz de primeira instância absolveu, sumariamente, os réus. Porém, diante do recurso de apelação do MP contra a sentença absolutória, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ/SC), ao contrário do juiz de primeira instância, entendeu que houve crime, “de apropriação indébita tributária”, segundo o artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90. Na decisão do TJ/SC ficou consignado que “enfim, “a jurisprudência dessa corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal”. Esse entendimento que o STJ confirmou no dia 22/8.
Segundo a notícia do site do STJ, o ministro relator, Rogério Schietti Cruz, destacou os seguintes aspectos essenciais para considerar a prática um crime:
1º) o fato do agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”;
2º) para a configuração do crime o réu deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, aquele responsável pelo recolhimento do imposto, que desconta ou cobra o tributo;
3º) que a conduta seja direcionada pelo dolo, vontade de praticar o ato, de se apropriar do tributo devido, que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância essa que deve ser extraída dos fatos de cada caso concreto.
A pena prevista na lei para este tipo de crime é de detenção, de 6 meses a 2 anos e multa.
A decisão do STJ, embora ainda não publicada para uma análise mais aprofundada, pelo já divulgado, pode resultar na condenação criminal de muitos empresários na mesma situação, em especial, micro e pequenos, pois em diversas hipóteses são os mais “obrigados” a deixar de pagar o ICMS, cobrado muitas vezes até antecipadamente pelo Estado, antes mesmo da venda ao consumidor final, que pode nem ocorrer e seria o real motivo da cobrança do imposto estadual sobre o consumo.
É comum, em especial nas épocas de crise, ou quando a empresa não recebe à vista do comprador, que o administrador declare o imposto ao fisco, mas atrase o seu recolhimento, vindo muitas vezes a pagar a dívida somente quando sai um REFIS – um parcelamento extra dado pelos governos de tempos em tempos que permite o pagamento das dívidas tributárias com desconto nos juros, multas e nos honorários dos procuradores, algo muito atrativo.
No entanto, a partir da decisão do STJ, é preciso avaliar com cautela eventual decisão de não recolher o ICMS e além de considerar as vantagens para deixar o pagamento no REFIS , devem ser avaliados os riscos de uma eventual condenação criminal, que pode recair sobre o próprio empresário ou sobre os seus empregados com poder de administração e gerência sobre o pagamento dos tributos.
A norma que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo é a Lei nº 8.137 de 1990.
O julgamento refere-se ao Habeas Corpus (HC) nº 399109, que pode ser acessado na íntegra no link abaixo, do STJ, fonte da notícia, mas até o fechamento desta matéria a decisão do STJ ainda não estava disponível: